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20 de Janeiro de 2022

Imunidade Tributária e suas principais ideias

Pedro Nespolis, Estudante de Direito
Publicado por Pedro Nespolis
há 3 meses

DESTACAMENTO DAS IDEIAS PRINCIPAIS SOBRE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA E SEUS TIPOS

Imunidades como normas negativas de competência

A ideia central deste tópico é, inicialmente, pontuar a distinção entre Imunidades, isenções e a não incidência dos tributos.

Ocorre que a Constituição Federal não traz expressamente o termo Imunidade. O que temos, didaticamente falando, são normas relacionadas às Limitações Do Poder De Tributar, as quais eximem determinadas pessoas, operações e objetos da obrigação de arcar com os tributos.

Essas imunidades limitam o poder constituinte derivado de instituir tributos para determinadas situações, com a finalidade de preservar os princípios básicos da CF/88. É o que ocorre com os Livros, os Templos Religiosos, os Partidos Políticos, dentre outros.

Também pode ocorrer com uma finalidade extrafiscal, quando ocorre por interesses políticos, econômicos, sociais ou ambientais. Exemplos: IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), IOF (Imposto sobre Operações Financeiras), Imposto sobre Exportação (IE), etc.

Por outro lado, como as imunidades tributárias possuem natureza de cláusulas pétreas, surgem as ISENÇÕES e as hipóteses de NÃO INCIDÊNCIA, onde, após a instituição do tributo, elas estipularão limitações ao poder de tributar.

Ou seja, enquanto uma proíbe a instituição de tributo, a outra bloqueia determinadas hipóteses em que aquele tributo será inválido.

É que ocorreu com RE 212.637, que cuidou do art. 155, § 2º, X, a, ou seja, da imunidade ao ICMS das operações que destinem mercadorias ao exterior, e da ADI 2028, que tratou do art. 195, § 7º, acerca da imunidade às contribuições de seguridade social das entidades beneficentes de assistência social. No RE 636.941, restou esclarecido que, por ter conteúdo de regra de supressão de competência tributária, a isenção do art. 195, § 7º, da CF encerra verdadeira imunidade.

Imunidades como garantias fundamentais

Como mencionado anteriormente, as imunidades tributárias possuem natureza de cláusula pétrea, garantindo os direitos fundamentais basilares, formadores do alicerce constitucional.

De nada adiantaria ter um preambulo bonito e regramentos com objetivos utópicos, se os governantes não tivessem limitações na hora de estabelecer tributos.

É através dos tributos que o Estado garante a verba que alimentará a máquina estatal, prestando os serviços públicos que precisamos para ter um país em funcionamento. Além disso, os tributos servem como um meio de direcionar a economia, a grosso modo falando, subindo e descendo alíquotas, para que o consumo interno e externo possa seguir as estratégias governamentais.

É a função da tributação extrafiscal impedindo a mãe invisível de Adam Smith, para atender os próprios interesses governamentais.

Tendo em mente a importância dos tributos e do quão perigoso pode ser a sua aplicação na sociedade, foi determinado pelo constituinte originário hipóteses em que não poderá, jamais, ocorrer a tributação. Por isso são chamadas de garantias fundamentais.

Assim sendo, de acordo com o art. 60, § 4º, IV, CF, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...) IV - Os direitos e garantias individuais.

aptos ao resguardo de princípios, interesses e valores, tidos como fundamentais pelo Estado. Portanto as imunidades são verdadeiras cláusulas pétreas não podendo nem ser modificada por ementas constitucionais.

A isenção é forma de EXCLUSÃO do crédito tributário e configura a DISPENSA LEGAL (só pode ser por lei conforme artigo 97, inciso IV, do CTN) do pagamento do tributo, com base no exercício da competência tributária, e não no plano de sua definição, isto é, com base em norma constitucional.

Divide-se em:

ISENÇÕES TÉCNICAS – reconhecidas ante a ausência de capacidade contributiva da pessoa.

ISENÇÕES POLÍTICAS – Há capacidade contributiva, entretanto, por razões de política fiscal, há dispensa de pagamento.

Súmula 544- STF – Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas.

Classificação, interpretação e aplicação das imunidades

Não atoa o Direito Tributário é a matéria mais complexa da faculdade de Direito, bem como é escasso a profissionalização nesta área. Tal evento ocorre pela elasticidade das normas que norteiam os tributos em nosso País.

A todo tempo é necessário levar ao conhecimento dos Tribunais Superiores alguma discussão sobre determinado tema, principalmente no que diz respeito às Limitações do Poder de Tributar.

Como já mencionado, existem as garantias fundamentais, estabelecidas para privar o poder constituinte derivado de instituir tributos sobre determinados temas, bem como existem as hipóteses de não incidência e as isenções. E a todo momento é necessário discutir a elasticidade dessas imunidades.

O próprio STF possui entendimentos contraditórios e diferentes sobre os temas. Condição esta que impossibilita um entendimento natural das coisas, proporcionando um maior congestionamento da máquina judiciária.

Quanto as classificações, temos as CONDICIONADAS e as INCONDICIONADAS, OBJETIVAS e SUBJETIVAS. Já nas interpretações é preciso acompanhar o art. 110 do CTN, ao qual não é possível mudar a essência das normas tributárias. Mais uma vez atribuindo aos tribunais superiores a responsabilidade de delimitar essas interpretações.

Mesmo havendo as classificações quanto as imunidades, ainda sim é necessário obter o aval do STF sobre dúvidas a respeito do tema.

No caso de uma Limitação Incondicionada, por exemplo, as instituições religiosas precisam demonstrar a manifestação da religiosidade e as atividades que lhe são inerentes.

RE 605.552/RS, julgado em 05/08/2020: no tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor (Tema 379)

Notas:

Definiu-se que sobre as operações envolvendo preparo e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação, incide o ISS, e não o ICMS.

Nas operações mistas ou híbridas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente quando o serviço não esteja compreendido na competência municipal. A incidência do ICMS seria residual.

O Min. Dias Toffoli, relator do processo no Supremo, pontuou três aspectos importantes:

A) “A própria sistemática prevista na Constituição, diante do fato de ser comum serviços serem prestados concomitantemente com o fornecimento de mercadorias (as chamadas operações mistas), estabeleceu que deve incidir a lógica de que o ICMS é residual em relação ao ISS.”

B) “Como regra geral, portanto, nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal, isto é, naqueles casos em que o serviço não

está elencado no rol da lei complementar”;

C) “Como se nota, há inequívoca prestação de serviço nesse preparo e fornecimento de

medicamento encomendado. Encontra-se presente, portanto, a materialidade do ISS, na medida em que o objeto principal do contrato é um fazer algo por prévia encomenda de outrem, ou seja, a manipulação magistral do medicamento para uso pontual do encomendante”, cumpre destacar que esse também era o entendimento do STJ sobre a matéria:

“A partir da vigência dessa Lei Complementar 116/03, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeito a ICMS, mas a ISS.” (AgInt no AREsp 1176653/PE, julgado em 17/05/2018).
“Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN.”
(REsp 881035/RS, julgado em 06/03/2008).

Imunidades genéricas a impostos

Aqui temos as generalidades quanto aos impostos. Não cabendo assim estendê-las às contribuições e taxas.

*Súmula vinculante 52: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o móvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da CF, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas.

Além do mais, não exime dos demais deveres de colaboração para com o fisco, de modo que garanta a incondicionalidade da isenção. Ou seja, é preciso demonstrar para o fisco que a entidade objetiva ou subjetiva está cumprindo os requisitos estabelecidos para garantir a isenção do art. 150 da CF/88.

Ou seja, não basta ser um templo religioso. Ele deve cumprir a sua função social.

Imunidade recíproca dos entes políticos

Efetivamente, é orientação firme do STF que a imunidade tributária recíproca “tem aplicabilidade restrita a impostos, não se estendendo, em consequência, a outras espécies tributárias, a exemplo das contribuições sociais” (STF, RE 831.381 AgR-AgR, rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/03/2018, DJe-055 20/03/2018).

*IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (Info 980/2020/Plenário STF): Estados-membros, mesmo gozando de imunidade tributária recíproca, devem cumprir as obrigações tributárias acessórias.
Geral/STF – Temas 385: ##TJRS-2018: ##VUNESP: A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da CF/88 não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município. STF. Plenário. RE 594015/DF, Rel.

A imunidade não alcança, em regra, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, relativamente às quais, aliás, o § 2º do art. 173 proíbe o gozo de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado. Mas o STF tem estendido a imunidade a empresas públicas e a sociedades de economia mista quando prestadoras de serviços públicos essenciais, especialmente quando em regime de monopólio:

RE 627051 / PE AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DOS CORREIOS - ADCAP ADV.(A / S) : JULIANO RICARDO DE VASCONCELOS COSTA COUTO A M. CURIAE . : ESTADO DE MINAS GERAIS PROC.(A / S)(ES) : ADVOGADO -GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS EMENTA Recurso extraordinário com repercussão geral. Imunidade recíproca. Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Peculiaridades do Serviço Postal. Exercício de atividades em regime de exclusividade e em concorrência com particulares. Irrelevância. ICMS. Transporte de encomendas. Indissociabilidade do serviço postal. Incidência da Imunidade do art. 150, VI, a da Constituição. Condição de sujeito passivo de obrigação acessória. Legalidade. 1. Distinção, para fins de tratamento normativo, entre empresas públicas prestadoras de serviço público e empresas públicas exploradoras de atividade econômica. 2. As conclusões da ADPF 46 foram no sentido de se reconhecer a natureza pública dos serviços postais, destacando-se que tais serviços são exercidos em regime de exclusividade pela ECT. 3. Nos autos do RE nº 601.392/PR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes , ficou assentado que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, CF, deve ser reconhecida à ECT, mesmo quando relacionada às atividades em que a empresa não age em regime de monopólio.

Imunidade dos templos de qualquer culto

Por mais que esta imunidade seja de caráter incondicionado, é necessário cumprir certos requisitos para ser considerado de fato um templo religioso.

EMENTA : : CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, VI, C, DA CARTA FEDERAL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO STF. ART. 150, VI, B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. ABRANGÊNCIA DO TERMO “TEMPLOS DE QUALQUER CULTO”. MAÇONARIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO EM PARTE E, NO QUE CONHECIDO, DESPROVIDO.

A C Ó R D Ã O:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por decisão unânime, conhecer, em parte, do recurso extraordinário e, por maioria de votos, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que o provia. Não participaram, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux e a Senhora Ministra Rosa Weber.

Imunidade dos partidos, sindicatos, entidades educacionais e assistenciais

Aqui neste ponto, bem como em outras áreas do direito, cabe ressaltar que a finalidade não lucrativa não deve ser confundida com a ausência de atividade econômica.

A atividade econômica é fundamental para a manutenção de algumas entidades, caso contrário estaríamos diante de filantropias.

As entidades sem fins lucrativos, assim como os partidos políticos e sindicatos podem realizar atividades econômicas e obter superavit, desde que esse ganho seja revestido na finalidade da instituição.

O mesmo ocorre com instituições de ensino.

A Comissão de Educação da Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei Complementar 134/19, com as condições para que entidades beneficentes de assistência social, saúde ou educação tenham direito à imunidade tributária em relação às contribuições para a Seguridade Social.
Fonte: Agência Câmara de Notícias

APLICAÇÕES FINANCEIRAS – Muito embora o art. 12, § 1º da Lei Federal n. 9.532/1997 determine que não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional tal dispositivo legal, por meio da ADI 1802, cuja decisão já transitou em julgado em 16/05/2018. Caso a entidade venha a sofrer qualquer impedimento ao gozo do direito aqui tratado, é possível ajuizar demanda judicial para buscar o reconhecimento tanto do direito à imunidade sobre aplicações financeiras, como do direito de reaver o que foi eventualmente pago indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.802 DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI REQTE.(S) :CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - HOSPITAIS ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS ADV.(A/S) :BRAZ LAMARCA JUNIOR (OAB/SP 26507A) INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPÚBLICA INTDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Pertinência temática verificada. Alteração legislativa. Ausência de perda parcial do objeto. Imunidade. Artigo 150, VI, c, da CF. Artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 9.532/97. Requisitos da imunidade. Reserva de lei complementar. Artigo 146, II, da CF. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Inconstitucionalidades formal e material. Ação direta parcialmente procedente. Confirmação da medida cautelar.

No recente julgamento da ADI 4480, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional muitas das exigências para a obtenção do CEBAS, e consequentemente, para o gozo da imunidade de contribuições sociais, impostas pela Lei n. 12.101/2009, tais como concessão de bolsas de estudo pelas entidades educacionais e gratuidade dos serviços das entidades de assistência social. Entendeu o STF que os requisitos para o gozo da imunidade devem ser impostos exclusivamente por meio de Lei Complementar, que é o caso do art. 14 do CTN, e não por lei ordinária, como a lei n. 12.101/2009. Por outro lado, considerou a Corte que os aspectos meramente procedimentais referentes à comprovação do cumprimento dos requisitos do art. 14 do CTN podem ser tratados por lei ordinária. Para o STF, portanto, a forma de certificação, fiscalização e controle administrativo são passíveis de definição em lei ordinária.

Imunidade dos livros, jornais, periódicos e do papel para a sua impressão

Garantia fundamental com o escopo de fornecer ao povo o direito constitucional da educação, liberdade de expressão, comunicação bem como o acesso à cultura.

É preciso analisar com calma o entendimento do STF pois existem vários pontos importantes.

Observação 1: o Termo LIVROS engloba não só os livros físicos, em papéis, como os livros digitais, mais conhecidos como e-books, e seus dispositivos (essenciais para o manuseio dessas mídias) como os kindles por exemplo.

No entanto as mídias como o CD-room não pode ser considerado como uma forma de áudio-book pois foge a essência dos livros.

Os aparelhos, como mencionado anteriormente, devem ser específicos para a finalidade de ler o livro digital. Um tablet, smartphone, laptop, por exemplo, não se encaixam na descrição da imunidade.

Outrossim, o conceito de LIVRO, de acordo com o STF, engloba as apostilas e também os gibis infantis.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, acolheu a proposta de súmula vinculante com a seguinte redação: "A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica-se à importação e comercialização, no mercado interno, do livro eletrônico (e-book) e dos suportes exclusivamente utilizados para fixá-los, como leitores de livros eletrônicos (e-readers), ainda que possuam funcionalidades acessórias", nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falou, pela proponente, o Dr. Luiz Roberto Peroba Barbosa. Não participou deste julgamento, por motivo de licença médica no início da sessão, o Ministro Celso de Mello (art. 2º, § 5º, da Res. 642/2019). Plenário, Sessão Virtual de 3.4.2020 a 14.4.2020.

IMUNIDADE – “LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E O PAPEL DESTINADO A SUA IMPRESSÃO” – REVISTA INFANTIL – KIT COMPLEMENTAR – ARTIGO 150, INCISO VI, ALÍNEA D, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INTELIGÊNCIA. Não incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS em operação de importação de materiais complementares a revista infantil. A imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea d, da Constituição Federal é ampla, apanhando todo e qualquer componente de livros, jornais e periódicos. Precedentes: recursos extraordinários nº 330.817/RJ, Pleno, relator ministro Dias Toffoli, acórdão publicado no Diário da Justiça de 31 de agosto de 2017, e 595.676/RJ, Pleno, de minha relatoria, acórdão veiculado no Diário da Justiça de 18 de dezembro de 2017.

Imunidade dos fonogramas e videogramas musicais

Com razões um pouco diferentes das apresentadas no item anterior, este tópico não visa apenas a promoção da cultura em geral, mas sim a produção de música e vídeo produzidos em nosso País. Tanto que esta limitação não se estende para obras produzidas no exterior.

Acredito que a parte mais relevante deste tópico é a sua exceção, cuja ressalva de replicação industrial das mídias ópticas de leitura a laser, pois estas devem continuar sendo amparadas pela Zona Franca de Manaus. Foi uma garantia mantida, principalmente depois da ADI nº 5058:

Tributário. Emenda Constitucional nº 75/2013, que "acrescenta a alínea e ao inciso VI do art. 150 da Constituição Federal, instituindo imunidade tributária sobre os fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham". AleRação de violação ao regime diferenciado reconhecido pelo constituinte originário à Zona Franca de Manaus. Inexistência. Matéria cuja disciplina ocorre no plano infraconstitucional. Possibilidade de instituição, por emenda constitucional, de imunidade tributária de incidência nacional, visando ao combate da "pirataria" e da elevada carga tributária sobre a produção musical brasileira. cujos problemas exigem tratamento uni/órme em todo o País. Ausência de afronta ao princípio da segurança jurídica. Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Compatibilidade da norma impugnada com os artigos./O e 92 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. bem como os artigos 5º, caput e inciso XXXVI: e 151 da Constituição Federal. Manifestação pela improcedência do pedido formulado pelo requerente.

Essa imunidade foi instituída em 2013 com a intenção de diminuir a disparidade da pirataria e do fácil acesso que as pessoas possuem com o advento da internet e a popularização de canais alternativos para download de mídias desse tipo.

Imunidade das entidades beneficentes de assistência social às contribuições de seguridade social

São Consideradas entidades beneficentes de assistência social aquelas que, sem a finalidade lucrativa, dedicam-se à realização dos fins descritos no art. 203 da Constituição Federal, bem como aquelas que, em sentido amplo, buscam a promoção de educação e saúde, previstas também no (art. 195, I a IV, da CF)

Existe um projeto de lei nº 134/2019 tramitando, aguardando Apreciação do Plenário, cuja a temática é justamente o abordado neste tópico:

Ementa

Estabelece as condições legais requeridas pelo preceito contido no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal, para entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde e/ou educação gozarem de imunidade tributária em relação às contribuições para a seguridade social; e dá outras providências.

PLENÁRIO VIRTUAL - PLENÁRIO

Situação consolidada

Designado Relator, Dep. Marco Bertaiolli (PSD-SP)

Chegou à comissão em:

22/09/2021

Inteiro teor:
Art. Esta Lei regula, com fundamento no § 7º do artigo 195 da Constituição Federal, as condições para que as entidades beneficentes, usufruam da imunidade tributária em relação às contribuições para a seguridade social.
(...) Art. 3º A imunidade de que trata esta Lei, abrangerá todas as contribuições para a seguridade social de que tratam os Arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212/1991; Art. , § 1º, III e V, da Lei nº 9.766/98 (Salário Educação); Arts. 13, 14 e 17 MP nº 2158-33 (COFINS e PIS) e; Art. , § 5º da Lei nº 11.457/2007 (Outras Entidades e Fundos), bem como as que vierem a ser criadas ou a substituir as existentes.

Tal projeto de lei amplia muito a abrangência da imunidade tributária.

Fica então uma dúvida:

De acordo com o art. 195 – “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:”

Tendo uma limitação maior sobre os contribuintes, a responsabilidade de arcar com o tributo não recairia de forma abrupta sobre os demais contribuintes que se excluem da PL 134/19?

Fica o questionamento no intuito de não esgotar a busca pelo complemento acadêmico deste trabalho.

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